2020 年一级建造师《工程法规》-建设工程债的发生根据

建设工程债的发生根据

一、合同

在当事人之间因产生了合同法律关系,也就是产生了权利义务关系,便设立了债的关系。 享有权利的是债权人,负有义务的是债务人。合同产生的债被称为合同之债。如施工合同的 订立,会在施工单位与建设单位之间产生债。对于完成施工任务来说,施工单位是债务人, 建设单位是债权人。

它是债发生的最主要依据。

二、侵权

侵权,是指公民或法人没有法律依据而侵害他人的财产权利或人身权利的行为。侵权行 为一经发生,即在侵权行为人和被侵权人之间形成债的关系。侵权行为产生的债被称为侵权 之债。如施工现场的施工噪声对小区居民产生侵权之债。

三、不当得利

不当得利,是指没有法律上或者合同上的依据,有损于他人利益而自身取得利益的行为。 由于不当得利造成他人利益的损害,因此在得利者与受害者之间形成债的关系。不当得利产 生的债被称为不当得利之债。它可简单总结为“损人利己”。

四、无因管理

无因管理,是指管理人员和服务人员没有法律上的特定义务,也没有受到他人委托,自 觉为他人管理事务或提供服务。无因管理在管理人员或服务人员与受益人之间形成了债的关 系。无因管理产生的债被称为无因管理之债。它可与不当得利相反总结为“损己利人”。

考试时判断属于哪个债,有几个小技巧,在这里跟大家一起分享:

1.没有合同关系的,首先考虑侵权之债;

2.造成人身伤害的,肯定构成侵权之债;

3.没有合同关系而造成财产损害的,首先考虑侵权之债。

讼时效的中止与中断

1.诉讼时效的中止——时效继续计算

内涵:在诉讼时效期间的最后六个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的, 诉讼时效中止,从原因消除之日起,时效继续计算。

诉讼时效中止,应当同时满足以下两个条件:

(1)权利人客观上不能行使请求权;

(2)发生在诉讼期的最后 6 个月。

2.诉讼时效的中断——时效重新计算 根据《民法通则》的规定,导致诉讼时效中断的情形包括以下三种:

(1)起诉

①向法院;

②向仲裁机构。

(2)债权人提出要求

①向债务人本人提出;

②债务保证人;

③债务人的代理人;

④财产代管人。

(3)债务人同意履行义务

①表示同意履行;

②明确承认了债务的存在;

③同意分期履行。

建设工程担保制度

担保与担保合同的规定

担保足指当事人根据法律规定或者双方约定,为促使债务人履行债务实现债权人权利的 法律制度。担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。

建设工程保证担保的方式和责任

担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。

保证的方式有两种:

(1)一般保证,当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时, 由保证人承担保证责任;

(2)连带责任保证,当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承 担连带责任的。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保征 责任。

保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其 同意转让的债务.不再承担保证责任。债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书 面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。

抵押权、质权、留置权、定金的规定

下列财产不得抵押:

(1)土地所有权;

(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地 使用权;

(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生 设施和其他社会公益设施;

(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;

(5)依法被查封、扣押、 监管的财产;

(6)依法小得抵押的其他财产。

定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的 20%。

担保制度

一、保证

1.理解

保证,是指保证人和债权人以书面形式订立约定,当债务人不履行债务时,保证人按照 约定履行债务或者承担责任的行为。

2.考试重点

考试常考保证方式,如果没有约定保证方式,则推定为连带保证。此外还需掌握不能做保证人的组织:国家机关、学校幼儿园等以公益为目的的事业单位或者社会团体、法人的分 支机构、职能部门。

3.技能提升

保证是人的保证,保证人只能是第三人而不能是债务人。

二、抵押

1.理解

抵押,是指抵押人和债权人以书面形式订立约定,不转移抵押财产的占有,将该财产作 为债权的担保。

2.考试重点

重点掌握:

(1)抵押权的取得:不动产登记取得抵押权,动产自抵押合同生效时取得抵押权。 可以对比记忆物权变动相关知识点进行掌握。

(2)不得抵押的财产:土地所有权;集体土地使用 权;公益设施;有争议的财产、被查封、扣押、监管的财产等。考试会直接考查以上内容,所以 需要准确记忆。

(3)抵押权的清偿顺序:登记>未登记;都登记/都未登记——时间(登记/签合同); 时间相同按债权比例。考试中一般会结合具体案例让判断抵押权的清除顺序。

3.技能提升

抵押不转移对抵押物的占有,所以抵押物既可以是动产也可以是不动产。抵押物既可以 由债务人提供可以由第三人提供。

三、质押

1.理解

质押,就是债务人或第三人将其动产或者权利移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。

2.考试重点

质押分为动产质押和权利质押,可以质押的权利包括:汇票、本票支票、债权、仓单、 提单;依法可以转让的股份、股票;依法可以转让的专利权、商标权等。注意与抵押财产混淆考查。

3.技能提升

质押与抵押最大的区别是质押转移占有,所以不动产不得质押,只能抵押。

四、留置

1.理解

留置权是指当债务人逾期不履行债务时,合法占有债务人动产的债权人有权留置动产并 享有对该动产的优先受偿权。

2.考试重点

可以行使留置权的合同包括:保管合同、运输合同、加工承揽合同。准确记忆此三者合同即可,考试会直接考查。

3.技能提升

留置权是法定担保权利,其他担保均为约定的担保方式。留置的只能是动产,不动产不得留置。

五、定金

1.理解

定金是在合同订立或在履行之前支付的一定数额的金钱或替代物作为担保的担保方式。

2.考试重点

定金是实践合同,交付生效。定金不得超过主合同标的额的 20%,超过部分无效,考试 经常考查计算题。且多考查定金交付超过 20%的情况。

3.技能提升

定金经常与违约金相结合考查计算题。

质量责任的损失赔偿

一、对于保修义务的承担和维修的经济责任承担应当按下述原则处理:

1.由于设计问题造成的质量缺陷,先由施工单位负责维修,其经济责任按有关规定通过 建设单位向设计单位索赔。

2.因建筑材料、构配件和设备质量不合格引起的质量缺陷,先由施工单位负责维修,其 经济责任属于施工单位采购的,由施工单位承担经济责任;属于建设单位采购的,由建设单位 承担经济责任。

3.因使用单位使用不当造成的损坏问题。先由施工单位负责维修,其经济责任由使用单 位自行负责。

二、建设工程质量保证金

1、缺陷责任期的确定

所谓缺陷,是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件,以及承包合同的 约定。

缺陷责任期一般为 6 个月、12 个月或 24 个月,具体可由发承包双方在合同中约定。

缺陷责任期从工程通过竣(交)工验收之日起计。

由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣(交)工验收的,缺陷责任期从实际通过竣 (交)工验收之日起计。

由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣(交)工验收的,在承包人提交竣(交)工验 收报告 90 天后,工程自动进入缺陷责任期。

2、预留保证金的比例

全部或者部分使用政府投资的建设项目,按工程价款结算总额 5%左右的比例预留保证 金。

缺陷责任期内,由承包人原因造成的缺陷,承包人应负责维修,并承担鉴定及维修费用。 如承包人不维修也不承担费用,发包人可按合同约定扣除保证金,并由承包人承担违约责任。 承包人维修并承担相应费用后,不免除对工程的一般损失赔偿责任。由他人原因造成的缺陷, 发包人负责组织维修,承包人不承担费用,且发包人不得从保证金中扣除费用。

3、质量保证金的返还

缺陷责任期内,承包人认真履行合同约定的责任,到期后,承包人向发包人申请返还保 证金。

发包人在接到承包人返还保证金申请后,应于 14 日内会同承包人按照合同约定的内容进 行核实。如无异议,发包人应当在核实后 14 日内将保证金返还给承包人,逾期支付的,从逾期之日起,按照同期银行贷款利率计付利息,并承担违约责任。

节约能源法

节能的含义

是指加强用能管理,采取技术上可行、经济上合理以及环境和社会可以承受的措施,减少从 能源生产到消费各个环节中的损失和浪费,更加有效、合理地利用能源

固定资产投资工程项目的节能要求

(一)可行性研究报告中应当包括合理用能的专题论证

(二)设计和建设,应当遵守合理用能标准和节能设计规范

(三)达不到标准的,审批机关不得批准建设

(四)项目建成后,达不到标准的,不予验收

各参建单位的节能责任

(一)建设单位

建设单位应当按照节能政策要求和节能标准委托工程项目的设计.建设单位不得以任何 理由要求设计单位、施工单位擅自修改经审查合格的节能设计文件,降低节能标准.

(二)设计单位

设计单位应当依据节能标准的要求进行设计,保证节能设计质量.

(三)施工图设计

文件审查机构 施工图设计文件审查机构在进行审查时,应当审查节能设计的内容,在审查报告中单列节 能审查章节;不符合节能强制性标准的,施工图设计文件审查结论应当定为不合格.

(四)监理单位

监理单位应当依照法律、法规以及节能标准、节能设计文件、建设工程承包合同及监理 合同对节能工程建设实施监理.

(五)施工单位

施工单位应当按照审查合格的设计文件和节能施工标准的要求进行施工,保证工程施工 质量。

鼓励发展的建筑节能技术和产品 本规定鼓励发展下列建筑节能技术和产品:

(一)新型节能墙体和屋面的保温、隔热技术与材料;

(二)节能门窗的保隔热和密闭技术;

(三)集中供热和热、电、冷联产联供技术;

(四)供热采暖系统温度调控和分户热量计量技术与装置;

(五)太阳能、地热等可再生能源应用技术及设备;

(六)建设照明节能技术与产品;

(七)空调制冷节能技术与产品;

(八)其他技术成熟、效果显着的节能技术和节能管理技术.

建设工程节能的规定

(一)建设单位在竣工验收中,有违反建筑节能强制性标准行为的,应重新组织竣工验收

(二)从业人员进行节能标准与技术的专业知识培训

(三)节能标准和技术应作为注册师的必修内容

工程建设标准的分类

我国的标准分为国家标准、行业标准、地方标准和企业标准。国家标准、行业标准分为 强制性标准和推荐性标准。

保障人体健康,人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性 标准,其他标准是推荐性标准。

一、工程建设国家标准

工程建设国家标准由国务院工程建设行政主管部门审査批准,由国务院标准化行政主管 部门统一编号,由国务院标准化行政主管部门和国务院工程建设行政主管部门联合发布。

国家标准实施后,应当根据科学技术的发展和工程建设的需要,由该国家标准的管理部 门适时组织有关单位进行复审。复审一般在国家标准实施后 5 年进行 1 次。复审可以采取函 审或会议审查,一般由参加过该标准编制或审查的单位或个人参加。

二、工程建设行业标准

行业标准不得与国家标准相抵触。行业标准的某些规定与国家标准不一致时,必须有充 分的科学依据和理由,并经国家标准的审批部门批准。行业标准在相应的国家标准实施后, 应当及时修订或废止。

三、工程建设地方标准

对与国家标准或行业标准相抵触的工程建设地方标准的规定,应当自行废止。工程建设 地方标准应报国务院建设行政主管部门备案。未经备案的工程建设地方标准,不得在建设活 动中使用。

工程建设地方标准中,对直接涉及人民生命财产安全、人体健康、环境保护和公共利益 的条文,经国务院建设行政主管部门确定后,可作为强制性条文。

四、工程建设企业标准

《标准化法》规定,企业生产的产品没有国家标准和行业标准的,应当制定企业标准, 作为组织生产的依据。已有国家标准或者行业标准的,国家鼓励企业制定严于国家标准或者 行业标准的企业标准,在企业内部适用。

仲裁的开庭和裁决

一、仲裁庭的组成

1.合议仲裁庭

应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定 1 名仲裁员,第 3 名仲裁员由当事人共 同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第 3 名仲裁员是首席仲裁员。

2.独任仲裁庭

应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。

3.仲裁员的回避

(1)有下列情形之一的,必须回避,当事人也有权提出回避申请:

①是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属;

②与本案有利害关系;

③与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的;

④私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的。

(2)提出回避的时间

①在首次开庭前提出。

②回避事由在首次开庭后知道的,可以在最后一次开庭结束前提出。

二、开庭和审理

1.仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的,可以书面审理。

2.涉及商业秘密和商业信誉,仲裁不公开进行。当事人协议公开的,可以公开进行。

3.涉及国家秘密的绝对不公开。

4.申请人无正当理由不到庭的,或在开庭审理时未经仲裁庭许可中途退庭的,视为撤回 仲裁申请;如果被申请人提出了反请求,不影响仲裁庭就反请求进行审理,并作出裁决。

5.被申请人无正当理由不到庭的,或在开庭审理时未经仲裁庭许可中途退庭的,仲裁庭 可以进行缺席审理,并作出裁决;如果被申请人提出了反请求,视为撤回反请求。

三、仲裁中的和解与调解

1.仲裁中的和解

(1)当事人申请仲裁后,可以自行和解。

(2)达成和解协议的,可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书,也可以撤回仲裁申请。

(3)当事人达成和解协议,撤回仲裁申请后反悔的,可以根据仲裁协议申请仲裁。

2.仲裁中的调解

(1)调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。

(2)调解书与裁决书具有同等法律效力。

(3)调解书经双方当事人签收后,即发生法律效力。在调解书签收前当事人反悔的,仲裁 庭应当及时作出裁决。

四、仲裁裁决

1.仲裁裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。

2.仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。

3.裁决书自作出之日起发生法律效力。仲裁裁决,一裁终局,当事人就同一纠纷再申请 仲裁或向人民法院起诉的不予受理。

建设工程物权制度

1.物权的基本法律概念

物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。主要特征有:物权是支配权;物权是绝对权;物权是财产权;物权具有排他性(即一 物一权)。

所有权是所有人依法对自己财产所享有的占有、使用、收益和处分的权利。

用益物权是权利人对他人所有的财产,依法享有占有、使用和收益的权利。包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。

担保物权是权利人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情 形,依法享有就担保财产优先受偿的权利。

2.土地所有权、建设用地使用权和地役权

土地所有权是国家或农民集体依法对归其所有的土地所享有的具有支配性和绝对性的权 利。我国实行土地的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。

建设用地使用权是因建造建筑物、构筑物及其附属设施而使用国家所有的土地的权利。 设立建设用地使用权,可以采取出让或者划拨等方式。建设用地使用权自登记时设立,登记 机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。

建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押,但法律另有规定的除外。建设用地使用权人将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押,应当符合具体规定。

住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期, 依照法律规定办理。建设用地使用权消灭的,出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回建设用地使用权证书。

地役权,是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的 权利。地役权是按照当事人的约定设立的用益物权。

设立地役权,当事人应当采取书面形式订立地役权合同。地役权自地役权合同生效时设 立。土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的,未经用益物权人同意,土地所有权人不得设立地役权。

3.物权的设立、变更、转让、消灭和保护

不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记,自记载于不动产登记簿时发生效力,但法律另有规定的除外。不动产登记,由不动产所在地的登记机构办理。

动产物权的设立和转让,自交付时发生效力,但法律另有规定的除外。动产物权以占有和交付为公示手段。 物权受到侵害的,权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。

民事诉讼的执行程序

一:执行程序的概念

执行程序,是指人民法院的执行机构依照法定的程序,对发生法律效力并具有给付内容 的法律文书,以国家强制力为后盾,依法采取强制措施,迫使具有给付义务的当事人履行其给付义务的行为。

二:执行根据

执行根据是当事人申请执行,人民法院移交执行以及人民法院采取强制措施的依据。执 行根据是执行程序发生的基础,没有执行根据,当事人不能向人民法院申请执行,人民法院 也不得采取强制措施。

三:执行案件的管辖

发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。申请执行人向被执行的 财产所在地人民法院申请执行的,应当提供该人民法院辖区有可供执行财产的证明材料。

四:执行程序

(一)当事人申请执行

人民法院作出的判决、裁定等法律文书,当事人必须履行。如果无故不履行,另一方当事人可向有管辖权的人民法院申请强制执行。申请强制执行应提交申请强制执行书,并附作为执行根据的法律文书。申请强制执行,还须遵守申请执行期限。

(二)直接移交执行

对于具有执行内容的生效裁判文书,由审判该案的审判人员将案件直接交付执行人员, 随即开始执行程序。提交执行的案件有三类:具有给付或者履行内容的生效民事判决、裁定(包括先予执行的抚恤金、医疗费用等);具有财产执行内容的刑事判决书、裁定书;审判人员认为 涉及国家、集体或公民重大利益的案件。

(三)向上一级人民法院申请执行

人民法院自收到申请执行书之日起超过 6 个月未执行的,申请执行人可以向上一级人民 法院申请执行。上一级人民法院经审査,可以责令原人民法院在一定期限内执行,也可以决 定由本院执行或者指令其他人民法院执行。

五:执行中的其他问题

(一)委托执行

《民事诉讼法》规定,被执行人或被执行的财产在外地的,可以委托当地人民法院代为 执行。受委托人民法院收到委托函件后,必须在 15 日内开始执行,不得拒绝。

(二)执行异议

1.当事人、利害关系人提出的异议

2.案外人提出的异议

(三)执行和解

在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方 当事人签名或者盖章。

六:执行措施

执行措施主要有:

(1)査封、冻结、划拨被执行人的存款;

(2)扣留、提取被执行人的收入;

(3) 查封、扣押、拍卖、变卖被执行人的财产;

(4)对被执行人及其住所或财产隐匿地进行搜查;

(5) 强制被执行人和有关单位、公民交付法律文书指定的财物或票证

(6)强制被执行人迁出房屋或 退出土地;

(7)强制被执行人履行法律文书指定的行为

(8)办理财产权证照转移手续;

(9)强制被执行人支付迟延履行期间的加倍债务利息或迟延履行金;

(10)依申请执行人申请,通知对被执行人负有到期债务的第三人向申请执行人履行债务。

七:执行中止和终结

(一)执行中止

执行中止是指在执行过程中,因发生特殊情况,需要暂时停止执行程序。

(二)执行终结

在执行过程中,由于出现某些特殊情况,执行工作无法继续进行或没有必要继续进行的, 结束执行程序。

建设工程知识产权的常见种类

专利权是指权利人在法律规定的期限内,对其发明创造所享有的制造、使用和销售的专有权。

我国《专利法》保护的是发明创造专利权,并规定发明创造是指发明、实用新型和外观设计。授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性。

发明专利权的期限为 20 年,实用新型专利权和外观设计专利权的期限为 10 年,均自申请日起计算。

国务院专利行政主管部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的,以 寄出的邮戳日为申请日。

商标权:注册商标的有效期为 10 年,自核准注册之日起计算。

著作权

受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定 或者没有订立合同的,著作权属于受托人。

软件著作权属于软件开发者。由两个以上的自然人、法人或者其他组织合作开发的软件, 其著作权的归属由合作开发者签订书面合同约定。

自然人的软件著作权,保护期为自然人终生及其死亡后 50 年。

证据的种类

一、书证和物证

书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的,可以提交复制 品、照片、副本、节录本。无法与原件、原物核对的复印件、复制品,不能单独作为认定案 件事实的依据。

二、视听资料

(1)视听资料易于通过技术手段被篡改,所以存有疑点的视听资料,不能单独作为认定案 件的论据;

(2)对未经对方当事人同意私自录制的资料,只要不是以侵害他人合法权益(如隐私权)或违 反法律的禁止性规定的方法(如窃听)取得的,仍可以作为认定案件事实的依据。

三、证人证言

(1)凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证 人作证。

(2)证人确有困难不能出庭的,经人民法院许可,可以提交书面证言。

(3)确有困难包括以下情况:

(1)因健康原因不能出庭的;

(2)因路途遥远,交通不便不能出庭 的;

(3)因自然灾害等不可抗力不能出庭的;

(4)其他有正当理由不能出庭的。

(4)作证方式除了通过书面证言,还可通过视听传输技术或者视听资料等方式作证。

(5)不能正确表达意思的人,不能作证。

四、当事人陈述

只有本人陈述而不能提出其他相关证据的,主张不予支持,但对方当事人认可的除外。

五、鉴定结论

(1)指鉴定人运用专门知识,对案件中的专门性问题所作出的书面意见。

(2)当事人申请鉴定经法院同意后,由双方协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由法 院指定。

(3)当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出。

六、勘验笔录

(1)勘验物证或现场,应邀请当地基层组织或当事人所在单位派人参加;

(2)当事人或当事人成年家属应到场而拒不到场的,不影响勘验的进行;

(3)勘验笔录由勘验人、当事人和被邀参加人签名或盖章。

七、电子数据

(1)与本案事实有关的电子邮件、网上聊天记录、电子签名、网络访问记录等以电子形式 存在的证据。

(2)具有技术含量高、脆弱(易被伪造和篡改)、复合型、间接性等特点。

建筑工程节能验收

一、节能验收的规定

(1)不符合建筑节能标准的建筑工程,建设主管部门不得批准开工建设;

(2)已经开工建设的,应当责令停止施工、限期改正;

(3)已经建成的,不得销售或者使用;

(4)建设单位组织竣工验收,应对民用建筑是否符合民用建筑节能强制性标准进行查验; 不符合民用建筑强制性标准的,不得出具竣工验收合格报告;单位工程竣工验收应在建筑节能 分部工程验收合格后进行。

二、建筑节能分部工程进行质量验收的条件

应在检验批、分项工程全部合格的基础上,进行建筑围护结构的外墙节能构造实体检验, 严寒、寒冷和夏热冬冷地区的外窗气密性现场检测,以及系统节能性能检测和系统联合试运 转与调试,确认建筑节能工程质量达到验收的条件后方可进行。

三、建筑节能分部工程验收的组织

工程类别主持参加检验批验收和隐蔽工程验收监理工程师主持施工单位相关专业的质量 检查员与施工员参加节能分项工程验收监理工程师主持项目技术负责人、相关专业的质量检 查员、施工员参加;必要时可邀请设计单位相关专业的人员参加节能分部工程验收总监理工程 师(建设单位项目负责人)主持施工单位项目经理、项目技术负责人和相关人员参加,同时施工 单位的质量或技术负责人和设计单位的节能设计人员应参加

四、节能工程专项验收应注意事项

建筑节能工程验收重点是检查建筑节能工程效果是否满足设计及规范要求。工程项目存 在以下问题之一的,监理单位不得组织节能工程验收:

(1)未完成建筑节能工程设计内容的;

(2)隐蔽验收记录等技术档案和施工管理资料不完整的;

(3)工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备未提供进场检验报告的,未提供相关的 节能性检测报告的;

(4)工程存在违反强制性条文的质量问题而未整改完毕的;

(5)对监督机构发出的责令整改内容未整改完毕的;

(6)存在其他违反法律、法规行为而未处理完毕的。

工程项目验收存在以下问题之一的,应重新组织建筑节能工程验收:

(1)验收组织机构不符合法规及规范要求的;

(2)参加验收人员不具备相应资格的;

(3)参加验收各方主体验收意见不一致的;

(4)验收程序和执行标准不符合要求的;

(5)各方提出的问题未整改完毕的。

招标基本程序

招标的基本程序为:审批手续→招标代理机构→编制招标文件→招标公告或投标邀请书→ 资格审查→开标→评标→中标和签订合同→终止招标。

一、编制招标文件和标底

1.招标人对招标文件进行澄清或修改的,应当在投标文件截止时间至少 15 日前,以书面 形式通知所有招标文件收受人。

2.自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,最短不得少于 20 日。 招标文件发售期不得少于 5 日。

3.国有资金项目招标,必须设置最高投标限价,而且要求必须采用工程量清单计价模式

二、资格审查通过资格预审的申请人少于 3 个的,应当重新招标。

三、开标

1.《招标投标法》规定,开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间 公开进行;开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。

2.投标人少于 3 个的,不得开标;招标人应当重新招标。

四、评标

1.依法必须进行招标的项目,其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数为 5 人以上单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三 分之二。与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会。

2.有下列情形之一的,评标委员会应当否决其投标:

(1)投标文件未经投标单位盖章和单 位负责人签字;

(2)投标联合体没有提交共同投标协议;

(3)投标人不符合国家或者招标文件规定 的资格条件;

(4)同一投标人提交两个以上不同的投标文件或者投标报价,但招标文件要求提交 备选投标的除外;

(5)投标报价低于成本或者高于招标文件设定的最高投标限价;

(6)投标文件没 有对招标文件的实质性要求和条件做出响应;

(7)投标人有串通投标、弄虚作假、行贿等违法行为。

五、中标和签订合同

1.评标委员会可以根据评标结果推荐一到三名中标候选人,招标人可以从中标候选人中 确定中标人,也可以授权中标委员会直接确定中标人。

2.中标通知书发出后 30 天内,订立书面合同。不得再订立背离合同实质性内容的其他协 议,也不可就合同实质性内容进行讨论。

工程建设标准

工程建设标准的分类

一、工程建设国家标准:

强制性标准-通用的、重要的 GB

推荐性标准-其他的

国家标准实施后 5 年进行 1 次复审――行业标准也是 5 年

二、工程建设行业标准

1.没有国家标准――需要在全国统一的技术要求――制定行业标准――有国家即废止

2.制定行业标准的(略)

3.工程建设行业标准分为强制性――推荐性两个标准 属于强制性标准范畴的(了解)

4.行业标准实施后――根据需要――批准部门适时复审--5 年复审 1 次

5.地方标准不得与国家、行业标准相悖――相悖的自动废止

6.国家鼓励企业制定高于国家或行业的标准――企业内部适用

7.强制性标准必须执行――推荐性标准自愿实施

工程建设强制性标准实施的规定

一、工程建设各方主体实施强制性标准的法律规定

1.监理人员认为工程――不符合设计、施工、合同的――有权要求施工企业改正

2.监理人员发现工程设计不符合质量标准、合同约定质量标准――应报告建设单位

二、工程建设标准强制性条文的实施 拟采用新技术、新工艺、新材料不符合强制性标准规定的做法:

1)拟采用单位组织技术论证

2)报批准标准的建设主管部门或国务院有关部门审定

三、对工程建设强制性标准的监督检查

1.强制性标准实施的监管机构――国务院建设行政主管部门

2.监督检查采取的方式:重点检查、抽查、专项检查

民事诉讼的法院管辖

一、级别管辖

二、地域管辖

是同级法院受理第一审民事案件的分工和权限。主要包括如下几种情况:

1.一般地域管辖 通常实行“原告就被告”原则,即以被告住所地作为确定管辖的标准。

2.特殊地域管辖

是指以诉讼标的所在地、法律事实所在地为标准确定的管辖。

《民事诉讼法》规定:“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院 管辖。” 15 年 1 月发布的《民事诉讼法解释》规定,合同约定履行地点的,以约定履行地点为合 同履行地。

合同对履行地点没有约定或者约定不明确,争议标的为给付货币的,接收货币一方所在 地为合同履行地;交付不动产的,不动产所在地为合同履行地;其他标的,履行义务一方所在地 为合同履行地。

即时结清的合同,交易行为地为合同履行地。 合同没有实际履行,当事人双方住所地都不在合同约定的履行地点的,由被告住所地人 民法院管辖。

协议管辖:是指合同当事人在纠纷发生前后,在法律允许的范围内,以书面形式约定案 件的管辖法院。 协议管辖适用于合同纠纷或者其他财产权益纠纷。

《民事诉讼法》规定,合同的当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行 地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖, 但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

3.专属管辖

因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖,如房屋买卖纠纷、土地使用 权转让纠纷等。

《民事诉讼法解释》规定,建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖。不动产已 登记的,以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地;不动产未登记的,以不动产实际所在 地为不动产所在地。

三、移送管辖和指定管辖

1.移送管辖

人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的,应当移送有管辖权的人民法院,受移送的 人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的,应当 报请上级人民法院指定管辖,不得再自行移送。

2.指定管辖

有管辖权的人民法院由于特殊原因,不能行使管辖权的,由上级人民法院指定管辖。

四、管辖权异议

人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。受诉人 民法院应当在受理异议之日起 15 日内作出裁定。

五、管辖权转移

是指上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件;确有必要将本院管辖 的第一审民事案件交下级人民法院审理的,应当报请其上级人民法院批准。 管辖权转移不同于移送管辖:

(1)移送管辖是没有管辖权的法院把案件移送给有管辖权的 法院审理,而管辖权转移是有管辖权的法院把案件转移给原来没有管辖权的法院审理;

(2)移送管辖可能在上下级法院之间或者在同级法院间发生,而管辖权转移仅限于上下级法院之间;

(3) 二者在程序上不完全相同。

建设工程法人制度

1.法人的法律定义和应具备条件 《民法通则》规定,法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利 和承担民事义务的组织。

法人应当具备以下 4 个条件:依法成立;有必要的财产或者经费;有自己的名称、组织机构 和场所;能够独立承担民事责任。

法人可以分为企业法人和非企业法人两大类。

企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。

企业法人分立、合并或者 有其他重要事项变更,应当向登记机关办理登记并公告。

企业法人分立、合并,其权利和义 务由变更后的法人享有和承担。

2.法人在建设工程中的地位和作用

工程建设中,大多数建设活动主体都是法人。如勘察设计单位、施工单位、监理单位等 都应该是具有法人资格的组织。

建设单位一般也应当具有法人资格。

工程建设中,法人具有民事权利能力和民事行为能力,依法享有民事权利和承担民事义 务,独立承担民事责任。

3.企业法人与项目经理部的法律关系

项目经理部是施工企业为了完成某项建设工程施工任务而设立的非常设的下属机构,是 由一个项目经理与技术、生产、材料、成本等管理人员组成的项目管理班子,是一次性的具 有弹性的现场生产组织机构。

施工企业应当明确项目经理部的职责、任务和组织形式。

项目经理部不具备独立的法人 资格,不能独立承担民事责任。所以,项目经理部行为的法律后果将由施工企业法人承担。

项目经理是经企业法人授权对建设工程项目进行全面负责的项目管理者,是一种施工企 业内部的岗位职务。每个施工项目必须有一个项目经理。

建筑意外伤害保险的规定

1、工伤保险与建筑意外伤害保险不同:

工伤保险是法定的强制性社会保险,实行实名制,并按工资总额计提保险费,适用于企 业的固定职工。

建筑意外伤害保险是法定的非强制性商业保险,通常是按照施工合同额或建筑面积计提 保险费,针对施工现场从事危险作业的特殊群体。

保险期限应涵盖工程项目开工之日到工程竣工验收合格日。提前竣工的,保险责任自行 终止。因延长工期的,应当办理保险顺延手续。

2、施工企业应在工程项目开工前,办理完投保手续:

投保应实行不记名和不计人数的方式。工程项目中有分包单位的由总承包施工企业统一 办理,分包单位合理承担投保费用。投保人办理投保手续后,应将投保有关信息以布告形式张贴于施工现场,告之被保险人。

建设单位相关的安全责任

一:勘察单位的安全责任

《建设工程安全生产管理条例》规定,勘察单位应当按照法律、法规和工程建设强制性 标准进行勘察,提供的勘察文件应当真实、准确,满足建设工程安全生产的需要。勘察单位 在勘察作业时,应当严格执行操作规程,采取措施保证各类管线、设施和周边建筑物、构筑 物的安全。

二:设计单位的安全责任

(一)按照法律、法规和工程建设强制性标准进行设计

《建设工程安全生产管理条例》规定,设计单位应当按照法律、法规和工程建设强制性 标准进行设计,防止因设计不合理导致生产安全事故的发生。

(二)提出防范生产安全事故指导意见和措施建议

《建设工程安全生产管理条例》规定,设计单位应当考虑施工安全操作和防护的需要对 涉及施工安全的重点部位和环节在设计文件中注明,并对防范生产安全事故提出指导意见。

采用新结构、新材料、新工艺的建设工程和特殊结构的建设工程,设计单位应当在设计中提 出保障施工作业人员安全和预防生产安全事故的措施建议。

(三)对设计成果承担责任 “谁设计,谁负责”,这是国际通行做法。

如果由于设计责任造成事故,设计单位就要承 担法律责任,还应当对造成的损失进行赔偿。

建筑师、结构工程师等注册执业人员应当在设 计文件上签字盖章,并承担相应的法律责任。

三:勘察、设计单位应承担的法律责任

《建设工程安全生产管理条例》规定,勘察单位、设计单位有下列行为之一的,责令限 期改正,处 10 万元以上 30 万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿,降低资质等级,直 至吊销资质证书;造成重大安全事故,构成犯罪的,对直接责任人员,依照刑法有关规定追究 刑事责任。

竣工验收报告备案

《建设工程质量管理条例》规定,建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起 15 日内, 将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案

建设行政主管部门或者其他有关部门发现建设 单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为的,责令停止使用,重新 组织竣工验收。

一、竣工验收备案的时间及须提交的文件

2009 年 10 月住房和城乡建设部经修改后发布的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验 收备案管理办法》规定,建设单位应当自工程竣工验收合格之日起 15 日内,依照本办法规定, 向工程所在地的县级以上地方人民政府建设主管部门(以下简称备案机关)备案。

建设单位办理 工程竣工验收备案应当提交下列文件:

(1)工程竣工验收备案表;

(2)工程竣工验收报告。

竣工验 收报告应当包括工程报建日期,施工许可证号,施工图设计文件审查意见,勘察、设计、施 工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件及验收人员签署的竣工验收原始文件,市政基础设施的有关质量检测和功能性试验资料以及备案机关认为需要提供的有关资料;

(3)法律、行政法规规定应当由规划、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件;

(4)法律规定应当由公安消防部门出具的对大型的人员密集场所和其他特殊建设工程验收合格的证明文件;

(5)施工单位签署的工程质量保修书;

(6)法规、规章规定必须提供的其他文件。住宅工程还应当提交《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。

2011 年 1 月住房城乡建设部经修改后发布的《城市地下管线工程档案管理办法》还规定, 建设单位在地下管线工程竣工验收备案前,应当向城建档案管理机构移交下列档案资料:

(1) 地下管线工程项目准备阶段文件、监理文件、施工文件、竣工验收文件和竣工图;

(2)地下管线 竣工测量成果;

(3)其他应当归档的文件资料(电子文件、工程照片、录像等)。建设单位向城建 档案管理机构移交的档案资料应当符合《建设工程文件归档整理规范》GB/T 50328--2011 的要 求。

二、竣工验收备案文件的签收和处理 《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》规定,备案机关收到建设单位 报送的竣工验收备案文件,验证文件齐全后,应当在工程竣工验收备案表上签署文件收讫。 工程竣工验收备案表一式两份,1 份由建设单位保存,1 份留备案机关存档。

工程质量监督机构应当在工程竣工验收之日起 5 日内,向备案机关提交工程质量监督报 告。

备案机关发现建设单位在竣工验收过程中有违反国家有关建设工程质量管理规定行为 的,应当在收讫竣工验收备案文件 15 日内,责令停止使用,重新组织竣工验收。

三、竣工验收备案违反规定的处罚 《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》规定,建设单位在工程竣工验 收合格之日起 15 日内未办理工程竣工验收备案的,备案机关责令限期改正,处 20 万元以上 50 万元以下罚款。

建设单位将备案机关决定重新组织竣工验收的工程,在重新组织竣工验收前,擅自使用 的,备案机关责令停止使用,处工程合同价款 2%以上 4%以下罚款。

建设单位采用虚假证明文件办理工程竣工验收备案的,工程竣工验收无效,备案机关责 令停止使用,重新组织竣工验收,处 20 万元以上 50 万元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑 事责任。

备案机关决定重新组织竣工验收并责令停止使用的工程,建设单位在备案之前已投入使 用或者建设单位擅自继续使用造成使用人损失的,由建设单位依法承担赔偿责任。

《城市地下管线工程档案管理办法》规定,因建设单位未移交地下管线工程档案,造成 施工单位在施工中损坏地下管线的,建设单位依法承担相应的责任。

建设工程档案的种类

(一)工程准备阶段文件

1.文件

2.建设用地、征地、拆迁文件

3.勘察、测绘、设计文件

4.招投标文件

5.开工审批文件

6.财务文件

7.建设、施工、监理机构及负责人名单

(二)监理文件

监理文件,指工程监理单位在工程监理过程中形成的文件.主要包括:

1.监理规划;

2.监理月报中的有关质量问题;

3.监理会议纪要中的有关质量问题;

4.进度控制文件;

5.质量控制文件;

6.造价控制文件;

7.分包资质文件;

8.监理通知;

9.合同与其他事项管理文件;

10.监理工作总结.

(三)施工文件

施工文件,指施工单位在工程施工过程中形成的文件.不同专业的工程对施工文件的 要求不尽相同,一般包括:

1.施工技术准备文件;

2.施工现场准备文件;

3.地基处理记录;

4.工程图纸变更记录;

5.施工材料、预制构件质量证明文件及复试试验报告;

6.设备、产品质量检查、安装记录;

7.施工试验记录、隐蔽工程检查记录;

8.施工记录;

9.工程质量事故处理记录;

10.工程质量检验记录.

(四)竣工图和竣工验收文件

竣工图是指工程竣工验收后,真实反映建设工程项目施工结果的图样.竣工验收文件 是指建设工程项目竣工验收活动中形成的文件.

竣工验收文件主要包括:

1.工程竣工总结;

2.竣工验收记录;

3.财务文件;

4.声像、缩微、电子档案

施工节约能源制度

一、节约能源主要包括建筑节能和施工节能

建筑节能是解决建设项目建成后使用过程中的节能问题。

施工节能是要解决施工过程中的节约能源问题,实现“四节一环保”(节能、节地、节水、 节材和环境保护)。

二、用能单位的法定义务

应当加强能源计量管理,按照规定配备和使用经依法检定合格的能源计量器具。

应当建立能源消费统计和能源利用状况分析制度,对各类能源的消费实行分类计量和统计,并确保能源消费统计数据真实、完整。

任何单位不得对能源消费实行包费制。

三、建筑节能的规定

国家实行固定资产投资项目节能评估和审查制度。不符合强制性节能标准的项目,依法负责项目审批或者核准的机关不得批准或者核准建设;建设单位不得开工建设;已经建成的,不得投入生产、使用。

施工图设计文件审查机构应当按照民用建筑节能强制性标准对施工图设计文件进行审查; 经审查不符合民用建筑节能强制性标准的,县级以上地方人民政府建设主管部门不得颁发施工许可证。

建设单位组织竣工验收,应当对民用建筑是否符合民用建筑节能强制性标准进行查验;对不符合民用建筑节能强制性标准的,不得出具竣工验收合格报告。

施工单位应当对进入施工现场的墙体材料、保温材料、门窗、采暖制冷系统和照明设备 进行查验;不符合施工图设计文件要求的,不得使用。

工程监理单位发现施工单位不按照民用建筑节能强制性标准施工的,应当要求施工单位 改正;施工单位拒不改正的,工程监理单位应当及时报告建设单位,并向有关主管部门报告。

墙体、屋面的保温工程施工时,监理工程师应当按照工程监理规范的要求,采取旁站、 巡视和平行检验等形式实施监理。未经监理工程师签字,墙体材料、保温材料、门窗、采暖 制冷系统和照明设备不得在建筑上使用或者安装,施工单位不得进行下一道工序的施工。

实施既有建筑节能改造,应当符合民用建筑节能强制性标准,优先采用遮阳、改善通风 等低成本改造措施。既有建筑围护结构的改造和供热系统的改造应当同步进行。

四、施工节能的规定

设计、建设、施工等单位应当按照国家有关规定和标准,对其设计、建设、施工的建筑物及构筑物采用节能、节水、节地、节材的技术工艺和小型、轻型、再生产品。有条件的地区,应当充分利用太阳能、地热能、风能等可再生能源。 国家鼓励利用无毒无害的固体废物生产建筑材料,鼓励使用散装水泥,推广使用预拌混 凝土和预拌砂浆。禁止损毁耕地烧砖。

承揽合同

一、承揽合同的主要特征

(1)承揽合同以完成一定的工作并交付工作成果为标的;

(2)承揽人须以自己的设备、技术和 劳力完成所承揽的工作;

(3)承揽人的工作具有独立性 交付工作成果前,承揽人不受定做人的控 制。

未经定作人的同意,承揽人将承揽的主要工作交由第三人完成的,定作人可以解除合同; 经定作人同意的,承揽人也应就第三人完成的工作成果向定作人负责。

二、承揽人的义务

按约定完成工作;材料检验的义务(无论材料由谁提供均由承揽人负责检验,且承揽人不得 擅自更换材料及零部件);通知和保密义务;接受监督检查和妥善保管工作成果等义务(因保管不 善造成毁损的,应承担赔偿责任);交付符合质量要求的工作成果的义务(共同承揽人对定作人 承担连带责任)。

三、定做人的义务

按照约定提供材料和协助承揽人完成工作的义务;支付报酬的义务;依法赔偿损失的义务 (定作人中途变更承担工作要求,造成承揽人损失的,要赔偿);验收工作成果。

定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确的, 可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。对于不能达成补 充协议,也不能按照合同有关条款或者交易习惯确定的,定作人应当在承揽人交付工作成果 时支付;工作成果部分交付的,定作人应当相应支付。

除当事人另有约定的外,定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的,承揽人对完 成的工作成果享有留置权。

法的形式

一、法的形式是指法律创制方式和外部表现形式。它包括四层含义:

1.法律规范创制机关的性质及级别(立法机关);

2.法律规范的外部表现形式(如何发挥作用);

3.法律规范的效力等级(触犯后的效果);

4.法律规范的地域效力(作用的范围)。

法的形式可以划分为:宪法→法律→行政法规→地方性法规、自治条例和单行条例→部门 规章→地方政府规章→国际条约,以上七类的作用范围按照顺序递减。

二、制定机关

法律:由全国人民代表大会(全国人大)和全国人民代表大会常务委员会(全国人大常委)制 定颁布的规范性法律。二者通过的法律由国家主席签署主席令予以公布。

法律分为基本法律和一般法律,基本法律是由全国人民代表大会制定的调整国家和社会 生活中带有普遍性的社会关系的规范性法律文件的统称,如刑法、民法、诉讼法以及有关国 家机构的组织法等法律。

一般法律是由全国人民代表大会常务委员会制定的调整国家和社会 生活中具有某种社会关系或其中某一方面内容的规范性文件的统称。

行政法规:由国务院(全国最高行政权力机关)或全国人大和全国人大常委特别授权制定的 规范性文件总称,名称一般为 XX 条例,由总理签署国务院令公布。

地方性法规、自治条例和单行条例:由于各地具体情况和实际需要不同,在不抵触宪法、 法律和行政法规的前提下,可以自行制定地方性法规,而使用范围也只能在于本地。名称一 般为 XX 地方 XX 条例,例如《北京市建筑市场管理条例》、《天津市建筑市场管理条例》、 《新疆维吾尔自治区建筑市场管理条例》等。

部门规章:国务院下属机构及各地人民政府制定的规范性文件。其名称多以“XX 规定”、“办 法”和“实施细则”等结尾。签署发布后,及时在全国范围内发行的报纸上刊登。

地方政府规章:各地人民政府根据以上几类法律制定。其名称多以“XX 地 XX 规定”、 “XX 地 XX 办法”和“XX 地 XX 实施细则”等结尾。签署发布后,及时在全国范围内发行的报纸上刊登。

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