1Z301070建设工程担保制度-复习要点及真题解析

复习要点

一、担保与担保合同的规定

担保是指当事人根据法律规定成者双方约定,为促使债务人履行债务实现债权人权利的法律制度。

第三人为债务人向债权人提供担保时,可以要求债务人提供反担保。反担保适用《担保法)担保的规定。

担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有的定的,按照的定。担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

二、建设工程保证担保的方式和责任

《担保法》规定,担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。

1、保证

在建设工程活动中,保证是最为常用的一种担保方式。所谓保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民,可以作保证人。但在建设工程活动中,由于担保的标的额较大,保证人往往是银行,也有信用较高的其他担保人,如担保公司。银行出具的保证通常称为保函,其他保证人出具的书面保证一般称为保证书。

保证的概念

保证是保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照的约定履行债务或者承担责任的行为

保证合同

(1)保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同,也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同成者某项商品交易合同订立一个保证合同。

(2)应当包括以下内容:①被保证的主债权种类、数额;②债务人履行债务的期限;③保证的方式:④保证担保的范围;⑤保证的期间;⑥双方认为需要的定的其他事项

保证方式

一般保证、连带责任保证

(1)当事人在保证合同中的定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证,当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务。也可以要求保让人在其保证范围内承担保证责任。

(2)当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任

保证人资格

1、具有代为清偿债务能力的法人、 其地组织或者公民,可以作为保证人

2、不能担任保证人:

(1)国家机关不得为保证人,但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外

(2)学校,幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位。社会团体不得为保证人。

(3)企业法人的分支机构。职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人授权的。可以在授权范围内提供保证

保证责任

(1)保证合同生效后,保证人就应当在合同约定的保证范围和保证期间承担保证责任。

(2)保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的,按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。

(3)保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。保证期间,债权人许可债务人转让债务的,应当取得保证人书面同意,保证人对未经其同意转让的债务,不再承担保证责任。债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定。

(4)一般保证的保证人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月,连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任

2、抵押权

抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有,将该财产作为债权的担保, 债务人不履行债务时,债权人有权依照法律规定以该财产析价或者以拍卖、变卖该财产的价款先受偿,其中,债务人或者第三人称为抵押人,债权人称为抵押权人。

抵押物

债务人或者第三人有权处分下列财产可以抵押:

(1)建筑物和其他土地附着物;

(2)建设用地使用权;

(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

(4)生产设备、原材料,半成品、产品;

(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

(6)交通运输工具;

(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产

下列财产不得抵押:

(1)土地所有权;

(2)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权;

(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施

(4)所有权、使用权不明或者有争议的财产;

(5)依法被查封、扣押、监管的财产;

(6)依法不得抵押的其他财产

当事人以下列财产抵押的,应当办理抵押登记、抵押权自登记时设立:

(1)建筑物和其地土地附着物;

(2)建设用地使用权;

(3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等上地承包经营权;

(4)正在建造的建筑物,当事人以下列财产抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立,未经登记,不得对抗善意第三人:①生产设备、原材料、半成品、产品;②交通运输工具;③正在建造的船舶、航空器

抵押的效力

抵押权人有义务妥善保管抵押物并保证其价值。抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;否则,该转让行为无效。抵押人转让抵押物的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。转让抵押物的价款不得明显低于其价值。抵押人的行为足以使抵押物价值减少的,抵押权人有权要求抵押人停止其行为。

抵押权与其担保的债权同时存在。抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保

抵押权的实现

债权履行期届满抵押权人未受清偿的,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖。变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。

同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿:

(1)抵押合同以登记生效的,按抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿。

(2)抵押合同自签订之日起生效的,如果抵押物未登记的,按照合同生效的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

3、质押

质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有,将该动产或权利作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照法律规定以该动产或权利折价或者以拍卖、变卖该动产或权利的价款优先受偿。质权是一种约定的担保物权,以转移占有为特征。债务人或者第三人为出质人,债权人为质权人,移交的动产或权利为质物。

质押分为动产质押和权利质押。动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。能够用作质押的动产没有限制。权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。可以质押的权利包括:

(1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;

(2)依法可以转让的股份、股票;

(3)依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权;

(4)依法可以质押的其他权利。

4、留置

留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产,债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权依照法律规定留置该财产,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

《担保法》规定,因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同,适用以上规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。留置权人负有妥善保管留置物的义务。因保管不善致使留置物灭失或者毁损的,留置权人应当承担民事责任。

5、定金

当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。

定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的数额由当事人约定, 但不得超过主合同标的额的20%。

一、单项选择题

1、甲建设单位与乙设计单位签订设计合同,约定设计费为200万元,甲按约定向乙支付了定金50万元。如果乙在规定期限内不履行设计合同,应该返还给甲(  )。

A.50万元  

B.80万元

C.90万元

D.100万元

答案:C

解析:根据《担保法》的规定,定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。本题中,设计合同为主合同,标的额为200万元,甲向乙支付的定金50万元超过主合同标的额20% ( 40万元),有效定金的标的额为40万元,超出部分无效。因此,如果乙在规定期限内不履行设计合同,应该返还给甲双倍定金为80万元,加上超出20%的10万元,正确答案为C项90万元。

2、甲乙之间于12月1日订立建设用地使用权和汽车的抵押合同,并于1月1日对汽车的抵押进行了登记,下列关于抵押权设立时间的说法正确的是(  )。

A.建设用地使用权的抵押于12月1日设立

B.汽车的抵押于1月1日设立

C.汽车的抵押于12月1日设立

D.建设用地使用权的抵押未经登记,不得对抗第三人

答案:C

解析:当事人以下列财产抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立: (1)建筑物和其他土地附着物; (2)建设用地使用权; (3)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(4)正在建造的建筑物。当事人以下列财产抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立,未经登记,不得对抗善意第三人:(1)生产设备、原材料、半成品,产量;(2)交通运输工具;(3)正在建造的船舶、航空器。因而汽车的抵押于12月1日设立,建设用地使用权的抵押未经登记尚未设立,正确答案为C。

3、某企业与运输公司签订了货物运输合同,在合同履行过程中,该企业未按照合同内容履行合同,则运输公司可将其货物( )。

A.留置  

B.抵押

C.扣押  

D.质押

答案:A

《担保法》规定,因保管合同、运输合同,加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同,适用以上规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。因面A选项正确。

4、关于定金的说法,正确的是( )。

A.定金合同自签订之日生效

B.定金不得超过合同金额的30%

C.定金的法律性质是担保

D.定金可以口头约定

答案:C

根据《担保法》的规定,定金应当以书面合同订立,定金合同从实际交付定金之日起生效。定金的金额由当事人约定,但不得超过主合同标的的20%。因此C项正确。

5、下列担保方式中,只能由债务人而非第三人提供的是(  )。

A.抵押  

B.保证

C.质押  

D.留置

答案:D

留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产、债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权依照法律规定留置该财产,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。故正确答案为D。

二、多项选择题

1、甲公司将其有权处分的在建工程抵押给银行,银行同时要求甲提供保证担保,未约定保证方式。借款到期后,甲无力偿还银行贷款,则该银行有权(  )。

A. 直接与甲协议以工程折价受偿

B.向法院起诉拍卖该工程后优先受偿

C.直接变卖该工程

D.直接转移占有该工程

E.直接要求保证人代为清偿债务

答案:A、B

解析:债务履行期届满抵押权人未受清偿,可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变实该抵押物所得的价款受偿;协议不成,抵押权人可以向人民法院提起诉讼。因此选项A、B正确,C、D错误。《担保法》第28条规定,同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。因此,选项E错误。

2、下列财产中可以设立质押的有( )。

A.依法可以转让的股份

B.房屋

C.著作权中的财产权

D.汽车

E.债券

答案:A、C、D、E

解析:质押分为动产质押和权利质押。动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。能够用作质押的动产没有限制。权利质押一般是将权利凭证交付质押人的担保。可以质押的权利包括:(1)汇票、 支票、本票、债券、存款单、仓单、提单; (2)依法可以转让的股份、股票; (3)依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权; (4)依法可以质押的其他权利。因而房屋作为不动产不能设立质押,答案为A、C、D、E.。

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