1Z301030建设工程代理制度-复习要点及真题解析

复习要点

一、代理相关法律规定

民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质,应当由本人亲自实施的民事法律行为,不得代理。代理人在代理权限内,以被代理人名义实施的民事法律行为,对被代理人发生效力。代理人不履行或者不完全履行职责,造成被代理人损害的,应当承担民事责任。代理人和相对人恶意串通,损害被代理人合法权益的,代理人和相对人应当承担连带责任。

1、法律特征

(1)代理人必须在代理权限范围内实施代理行为

(2)代理人一般应该以被代理人的名义实施代理行为

(3)代理行为必须是具有法律意义的行为

(4)代理行为的法律后果归属于被代理人

2、代理的种类

(1)委托代理

(2)法定代理

3、代理的设立

(1)一般代理行为无法定的资格要求

(2)建设工程代理行为多为民事法律行为的委托代理

(3)不得委托代理的建设工程活动:建设工程的承包活动

4、代理的终止

(1)代理期间届满或代理事项完成

(2)被代理人取消委托或者代理人辞去委托

(3)作为被代理人或者代理人的法人、非法人组织终止

5、法律责任

(1)一般情况下代理人在代理权限内以本代理人的名义实施代理行为

(2)转托他人代理应当事先取得被代理人的同意

(3)无权代理与表见代理

(4)不当或违法行为应承担的法律责任

二、代理的种类

委托代理按照被代理人的委托行使代理权。因委托代理中,被代理人是以意思表示的方法将代理权授予代理人的,故又称“意定代理”成“任意代理”。

法定代理是指根据法律的规定而发生的代理。例如,《民法总则》规定,无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。

三、建设工程代理行为的设立

1、建设工程的承包活动不得委托代理。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

2、一般代理行为无法定的资格要求。一般的代理行为可以由自然人、法人担任代理人,对其资格并无法定的严格要求。即使是诉讼代理人,也不要求必须由具有律师资格的人担任。

3、建设工程代理行为多为民事法律行为的委托代理。民事法律行为的委托代理,可以用书面形式,也可以用口头形式。但是,法律规定用书面形式的,应当用书面形式。委托书授权不明的,被代理人应当向相对人承担民事责任,代理人负连带责任。

四、建设工程代理行为的终止

1、代理期间届满或代理事项完成

被代理人通常是授予代理人某一特定期间内的代理权,或者是某一项也可能是某几项特定事务的代理权,那么在这一期间届满或者被指定的代理事项全部完成,代理关系即告终止,代理行为也随之终止。

2、被代理人取消委托或者代理人辞去委托

法律规定被代理人有权根据自己的意愿单方取消委托,也允许代理人单方辞去委托,均不必以对方同意为前提,并以通知到对方时,代理权即行消灭。

但是,单方取消或辞去委托可能会承担相应的民事责任。《合同法》规定,委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应备赔偿损失。

3、作为被代理人或者代理人的法人、非法人组织终止

在建设工程活动中,不管是被代理人还是代理人,任何一方的法人终止,代理关系均随之终止。因为,对方的主体资格已消灭,代理行为将无法继续,其法律后果亦将无从承担。

五、代理人和被代理人的权利、义务及法律责任

1、一般情况下代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为

代理人必须取得代理权,并依据代理权限,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人要对代理人的代理行为承担民事责任。

2、转托他人代理应当事先取得被代理人的同意

《民法总则》规定,代理人需要转委托第三人代理的,应当取得被代理人的同意或者追认。转委托代理经被代理人同意或者追认的,被代理人可以就代理事务直接指示转委托的第三人,代理人仅就第三人的选任以及对第三人的指示承担责任。转委托代理未经被代理人同意成者追认的,代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任,但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。

3、无权代理与表见代理

无权代理是指行为人不具有代理权,但以他人的名义与第三人进行法律行为。无权代理一般存在三种表现形式:自始未经授权;超超代理权;代理权已终止。被代理人对无权代理人实施的行为如果予以追认,则无权代理可转化为有权代理,产生与有权代理相同的法律收力,并不会发生代理人的赔偿责任。如果被代理人不予追认的,对被代理人不发生效力。则无权代理人需承担因无权代理行为给被代理人和善意第三人造成的损失。

表见代理是指行为人员无权代理,但由于行为人的某些行为,造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象,两与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。表见代理除需符合代理的一般条件外,还需具备以下特别构成要件:须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由;须本人存在过失;须相对人为善意。表见代理对本人产生有权代理的做力,即在相时人与本人之间产生民事法律关系。本人受表见代理人与相时人之间实施的法律行为的约束,享有该行为设定的权利和履行该行为约定的义务。本人不能以无权代理为抗辩。本人在承担表见代理行为所产生的责任后,可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。

4、不当或违法行为应承担的法律责任

委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任;代理人不履行职责而给被代理人造成损害的,应当承担民事责任。代理人和第三人串通,损害被代理人的利益的,由代理人和第三人负连带责任;第三人知道行为人没有代理权、超超代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的,由第三人和行为人负连带责任;代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的,被代理人和代理人员连带责任。

一、单项选择题

1、下列关于委托代理的说法,正确的是(  )。

A.数人为同一代理事项的代理人的, 应当分别行使代理权,当事人另有约定的除外

B.委托代理又称“意定代理”或"任意代理”

C.委托代理授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间,并由代理人签名或者盖章

D.代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为,由代理人独自承担法律责任

答案:B

解析:委托代理按照被代理人的委托行使代理权。因委托代理中,被代理人是以意思表示的方法将代理权授予代理人的,故又称“意定代理”或者“任意代理”。委托代理授权采用书面形式的,授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间,并由代理人签名或者盖章。数人为同一代理事项代理人的,应当共同行使代理权,但是当事人另有约定的除外。代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为,或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的,被代理人和代理人应当承担连带责任。因而B正确。

2、下列关于不当或违法的代理行为应承担的法律责任,说法正确的是( )。

A. 代理委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任

B.第三人知道行为人没有代理权仍与行为人实施民事行为给他人造成损害的,由第三人承担法律责任 

C.代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的,由代理人承担法律责任

D.代理人和第三人串通,损害被代理人的利益的,由代理人承相法律责任

答案:A

解析:委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任;代理人不履行职责而给被代理人造成损害的,应当承担民事责任。代理人和第三人串通,损害被代理人的利益的,由代理人和第三人负连带责任;第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的,由第三人和行为人负连带责任;代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的,被代理人和代理人负连带责任。因而A正确。

3、关于建设工程代理行为的终止,下列说法正确的是(  )。

A.建设工程代理行为中,委托人不能单方解除合同,必须取得对方同意

B.在建设工程活动中,任何一方的法人终止,代理关系均随之终止

C.委托代理中,被代理人有权单方取消委托,但代理人不能单方辞去委托

D.法律规定委托代理当事人任何一方取消委托代理时,必须对方同意为前提,并以通知到对方时,代理权即行消灭

答案:B
解析:《民法总则》规定,有下列情形之一的,委托代理终止:(1)代理期间届满或者代理事务完成; (2)被代理人取消委托或者代理人辞去委托; (3)代理人丧失民事行为能力;(4)代理人或者被代理人死亡: (5)作为被代理人或者代理人的法人、非法人组织终止。建设工程代理行为的终止,主要是第(1)、(2)、(5)三种情况,因而正确答案为B。

二、多项选择题

1、下列关于表见代理的说法, 正确的有( )。

A.表见代理是无效代理

B.表见代理是特殊的无权代理

C.表见代理的行为人没有代理权

D.第三人有理由相信行为人有代理权

E.表见代理对本人产生有权代理的效力

答案:B、C、D、E
解析:B、C、D、E都是表见代理的特征之一,表见代理是法律使之有效的代理,A是错误表述。

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